以“污水处理厂项目”为例分析PPP模式的法律框架和交易结构

PPP模式是Public-Private Partnership的简称，即“公私合作伙伴关系”，亦称为“政府与社会资本合作模式”，该模式有广义和狭义两种。广义PPP模式和狭义PPP模式都是指公私合作模式，但广义PPP模式具体又分了很多种方式，例如BT、BOO、TOT、BOT等。狭义的PPP模式是政府与社会资本组成特殊目的机构(英文缩写为“SPV”，下文简称为“项目公司”)，引入社会资本，共同设计开发，共同承担风险，全过程合作，期满后再移交政府的公共服务开发运营方式。

与广义的PPP模式相比，狭义PPP模式的主要特点有：一、政府对项目中后期建设管理运营过程参与更深，企业对项目前期科研、立项等阶段参与更深。二、政府和企业都是全程参与，双方合作的时间更长，信息也更对称。三、狭义的PPP更强调政府在项目公司中的占有股份。

下面以污水处理项目为例，分析狭义PPP模式下的法律框架和交易结构。

二、PPP模式的法律框架

(一)现有PPP模式的相关法律规定

国家立法层面，以中央部委颁布的办法、意见及通知等文件为主，主要有：建设部于2004年颁布的《市政公共事业特许经营管理办法》，鼓励社会资本进入市政公共领域进行建设、管理投资等;国务院于2005年2月发布的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，指出按照“公平准入、公平待遇”原则，积极推进投资主体多元化。于2013年11月颁布《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营;财政部于2014年出台《关于推广运用政府和社会合作模式的有关问题的通知》，这是财政部推广PPP模式以来所颁布的第一份正式文件。该文件从项目识别和论证到项目采购、融资安排、运营绩效监管的全流程，政府和社会资本都不得缺位。近期，财政部又相继出台《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》，明确了PPP模式的操作指南。

地方立法层面，以政府职能部门出具的规范性文件为主。以笔者参与服务的污水处理厂所在地江苏省为例，主要有：江苏省建设厅2007年10月18日颁布的苏建城〔2007〕第325号文件，对该省内市政公用事业特许经营权授予、监管、评估、退出等进行了规范;江苏省财政厅2014年12月12日颁布的《关于推进政府与社会资本合作(PPP)模式有关问题的通知》，配套中央财政部的上述PPP文件对省内相关项目进行PPP模式开发建设进一步推广和规范。

(二)目前我国PPP模式的法律缺失

1、从上述中央和地方的相关立法情况来看，我国运用PPP模式的法律框架依然不健全，仅有散落在各个部委的部门规章、地方政府条例、规章和文件中的一些规定，且我国多采用部委发“通知”，制定“政策”的方式来规范，或地方政府出台“条例”和其他规范性文件，法律效力十分低。

2、通过上述中央和地方相继发布的规章、规范性文件，虽然在以往运用PPP模式的过程中发挥了积极作用，但由于是不同于地方和部门制定，客观上造成了相互间的不协调、不配套甚至冲突。各地方实施特许经营的范围不一致，哪些项目可以实施特许经营也缺乏统一标准。项目从决策、实施到监管的程序、审核权限界定，更是差异很大，这在很大程度上影响了社会资本与政府的投资合作。

(三)构建PPP模式的法律框架

清晰、完整和一致性的立法，是PPP模式项目有效运作并发挥优势的必要保证。因此，有必要抓紧对PPP项目的立法，对现行法律法规进行统一与完善，借鉴国内外好的经验，使之与实际接轨，创造有利于促进政府部门的规范、社会资本积极参与基础设施建设的制度环境，使今后必然大量运用的PPP模式在我国有法可依，界定清晰，以减少投资者谈判成本，明确各自责任归属。笔者认为，可重点从以下几个方面考虑：

1、完善及统一目前的法律法规

上述国务院各部门、地方政府发布的规章、法规，虽然对以往运用PPP模式发挥了积极作用，但是规章、法规相互之间的不统一、不配套，也是比较突出的。并且，上述规章、法规的法律阶次也不高。因此，亟待全国人大或其常委会采用统一立法予以规范。

目前政府正在加紧PPP模式的顶层设计。比如《基础设施和公用事业公私合作法》的立法制定与其法律配套的条例等。推动 PPP模式管理机构的职能设计和筹建，做好项目规划和项目储备库建立，参照类似国际上绩效审计(Value for Money)的分析方法筛选判定哪些项目适合PPP，并把所有这些信息都公开透明地发布给企业界和社会公众。

2、明确项目评估机制

我国开展PPP模式项目的时间比较短，因此，在大量推行PPP模式时，必须考虑如何建立有效的评估机制，以筛选出合适使用PPP模式的项目，包括推行适用重点项目和其优先顺序。

3、合理的风险分配

风险分配的合理性，是政府部门及社会资本达成一致，项目成功的关键点。一般而言，风险应当由最有控制力的一方承担，既能减少风险发生的概率和风险发生时的损失，又能保证用于控制风险所花费的成本最小，因此，政治风险、政策变更风险需要由更有控制力的政府部门来承担，因为政府部门处在比社会资本更有利的位置来识别、评价和控制这些风险。而PPP模式下，还存在一些双方都不具有控制力的风险。如不可抗力。对于该风险双方在分配时应综合考虑发生的可能性、政府减少风险发生后所导致的损失和社会资本承担风险的意愿。此外，还应考虑到某些风险可能会出现双方意料之外的变化或风险带来的损害远远超过双方预计的情况，不能让某一方单独承担这些接近于无限大的风险，否则必将影响这些大风险的承担者管理项目的积极性。

4、慎重的选择社会资本

对社会资本的选择影响着PPP模式中的价格形成，尤其是建设成本的形成，政府部门应当明确对社会资本的评估和审批过程。一是应当根据PPP项目的评估，明确对社会资本的选择标准，如相关经验、技术能力、财务能力等;二是应当明确选择的方式和流程;三是根据选择方式和流程，规范谈判。